海问观察︱“仲调”程序风险规避的域外经验

本文所关注的撤裁风险主要来自于“仲裁-调解”中的三个方面：1）仲裁员主动提供和解方案或提供案件评估以及与一方当事人单独见面；2）当事人单方面向仲裁员披露信息；以及3）仲裁员根据当事人同意和解的数额（而非基于法律应当认定的数额）进行裁判。

二、“仲调”程序的撤裁风险及规避

1.情形一：仲裁员在调解时过于主动地为当事人设计和解方案或披露内心评估结论

a)风险

仲裁员主动设计的和解方案或披露的评估结论不可避免地包含其主观判断，因而可能产生对双方当事人不公的实际后果：仲裁员认可的立场将受到鼓励，不认可的立场将受到打压。更甚者，仲裁员可能借用和解方案或者内心评估以恶意打压一方。对此，当事人有可能以“违反公共利益”等较为模糊和宽泛的理由申请撤裁或拒绝执行。但我们认为，在当事人自愿且无证据证明仲裁员明显不中立的情况下，在实践中以此理由成功申请撤裁或拒绝执行的可能性不高。

涉及中国的“仲裁-调解”实践以及以一方“违反公共利益”为由申请撤裁的著名案例为Gao Haiyan案。该案源于仲裁申请人（为避免混乱，如无说明，以下对本案的讨论中的申请人与被申请人均指仲裁程序中的申请人与被申请人）在香港法院申请撤销一份由西安仲裁委员会作出的裁决。香港高等法院原讼庭与上诉庭对“仲裁-调解”程序的实施是否违反香港法下的公共利益作出了截然相反的判断。该案中，申请人提起仲裁，请求确认其与被申请人签订的《股权转让协议》有效。仲裁员在仲裁程序进行中、仲裁裁决作出前进行了调解，即进行了“仲裁-调解”。但该调解有以下“不寻常”之处：其一，参与调解的人员不仅包括一位仲裁员，还包括仲裁委秘书长和一位与申请人关系密切的中间人。该中间人受仲裁员邀请而参与。申请人与被申请人本人并未亲自参与调解。其二，调解在酒店的饭局中进行。[1]在调解过程中，仲裁员主动向申请人披露了仲裁庭的和解提议：《股权转让协议》有效，但申请人需向对方补偿人民币250万元。仲裁员请中间人将和解提议转告申请人，并向申请人“做工作”，希望其接受该提议。申请人最终拒绝了该提议，但并未对仲裁庭的上述调解做法提出异议，随后仲裁庭作出裁决，判定该《股权转让协议》无效。[2]

原讼庭Reyes法官认为，仲裁员在调解过程中已经有表面上的偏见（向申请人间接施压使其向被申请人支付250万元），并以违反公共利益为由拒绝执行裁决。[3]特别地，Reyes法官并不认为申请人没有提出异议即构成弃权；相反其认为申请人处于一种“两难境地”（“Dilemma”）：一方面，其对仲裁员的提议并不满意，另一方却又“敢怒不敢言”，导致可能被认定为弃权。[4] 然而，上诉庭推翻了原讼庭的判决，裁定应当执行该仲裁裁决，其理由为：（1）申请人并未明确对本案中的调解做法提出反对即是构成了弃权（waiver）；[5]（2）本案中的“仲裁-调解”程序符合西安仲裁委员会的仲裁规则；[6]（3）在认定如何在实践中操作“仲裁-调解”时，法院应当尽可能考虑并尊重仲裁地（本案中即中国大陆）的实践，尤其是当地法院已经驳回申请人的拒绝执行仲裁裁决申请的情况下，更应如此。法院认为，如果一项程序符合当地的实践，除非其违反最基本的道德和正义观念（“fundamental conceptions of morality and justice”），该程序本身与香港本地的实践不一致并不构成违反公共利益的理由。[7]

Gao Haiyan案具有一定的特殊性，实际上并不符合大多数中国“仲裁-调解”的做法，如仲裁委员会秘书长参与调解、调解地点设在酒店等。在中国大多数的“仲裁-调解”实践中，仲裁机构和仲裁庭一般会严格保证调解的严肃性和规范性。但上诉庭对该案的判决对于“仲裁-调解”的提示意义在于，即使“仲裁-调解”过程中发生类似的“非常规”情况，只要“仲裁-调解”的做法不违反有关仲裁规则且当事人没有对该做法提出事前或事后的明确反对，一方还是比较难以违反公共利益为由申请不予执行。

然而，我们不能忽视实践中可能存在的少量案件中，仲裁员有可能不当地利用和解提议或者对案件的评估来打压一方当事人。当事人将会很自然地意识到这种提议或评估代表了仲裁员的内心的真实想法，因而不得不接受；因为其知道，一旦拒绝无异于站在仲裁员的对立面，使得仲裁员很可能作出与提议完全相反的裁决，造成案件全盘皆输。即便仲裁员以非常中立的方式给出自己的提议或评估，当事人的这种心理暗示都不可避免地存在。而单方会面的私密环境更为这种施压提供了便利。上诉庭的判决中未对Reyes法官的“两难境地”观点作出正面回应，殊为可惜。为了尽可能防止此类情况的发生，我们认为可以采取以下防范措施。

b) 解决方法